圣诞节发个“鳌拜”贺卡也会侵犯演员肖像权吗？
今天是平安夜，周星驰经典电影里“鳌拜”（其实是《九品芝麻官》里的“雷豹”）的表情包和圣诞贺卡猝不及防地火了：
红彤彤的三角形帽子，雪白的络腮胡——俨然是一位中国版的圣诞老人！
“雷豹”严肃的表情与圣诞节的氛围形成强烈反差萌，一时间刷屏微信票圈。
（这位才是“All Buy”）
不过作为具有高（shen）度（du）职（zhi）业（ye）敏感（bing）的法律人，小编团队有同学提出了一个问题：饰演“雷豹”的演员是香港著名演员徐锦江，把他扮演的角色制作成圣诞贺卡使用，是否侵犯演员徐锦江的肖像权？一时间大家议论纷纷。
事实上，这个问题和今年3月二审结案的某公司在微博中使用 “葛优躺”表情包被法院判决侵权的案件性质相同，本公众号也专门对该案发表了分析评论。
使用“雷豹”贺卡到底会不会构成侵权，且看下文的分解：
剧照是否受肖像权保护
肖像权是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。其载体包括人物画像、生活照、剧照等。我国最新修订的《民法总则》第101条规定，“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”《民法通则》第100条也规定了“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”
经笔者检索，企业在市场宣传中未经许可擅自使用演员剧照而涉诉的案例为数不少。被告的抗辩理由主要涉及三点：
1、以角色形象否定演员的肖像权，认为剧照涉及的是角色形象，与演员本人的形象并非同一法律概念。[i]
对此，法院认为：演员在影视作品中所扮演的角色千差万别，关于影视作品中的人物剧照是否是演员本人的肖像问题，不能一概而论，如果人物剧照与演员本人的真实肖像达到重合的状态，进而从普通大众的角度能够完全辨认出演员本人的形象，则可以认定影视作品中的人物剧照为演员肖像作品的一种。[ii]
有专家总结，判定剧照是否受肖像权保护应视三种情形区别对待：[iii]
①在演员自身与演员角色高度重合，观众能够完全辨认出演员本人肖像的情况下，由于观众更为关注的也是演员自身形象和演员与原作人物建立的某种精神层面联系而非外型相似，观众能够分辨出出演该角色的演员并将该角色与之建立特定的联系，演员对于剧照应享有肖像权。
②特型演员的创作，如演员经艺术加工后饰演的特定历史人物形象的剧照，目的就是希望观众忽略其本身肖像而尽可能的认为其就是某个特定人物，演员则不能主张其自身肖像权。
③演员以脸谱等非自身形象出演，如演员章金莱饰演的“孙悟空”形象，由于该形象完全不是演员自身形象的客观再现，观众也完全不能分辨演员自身形象，演员亦不能主张肖像权。
2、以剧照著作权否定演员的肖像权，认为演员肖像仅是剧照、海报的构成元素。[iv]
关于上述两项权利的关系，法院认为：
其一，剧照、海报中的肖像权与著作权两项权利仅仅是聚合，不是吸收，不能以照片属于剧照、海报而否定表演者享有的肖像权。
其二，影视演员在同意参加影视剧的演出时，除非有特别约定，演员的同意出演，意味着其对制作方制作、使用其肖像的许可，是演员对自己肖像权使用权的出让。但这种出让具有相对性，主体仅限于演员与制作方之间，且仅是部分、有限的出让或转让，影视剧制作方只能在合理范围内使用。同时，影视演员在不妨害制作方著作权、导演及美工的角色造型权利的情况下，可以享有对影视剧照、海报的肖像权。在商家商业性使用影视剧照、海报中的人物形象时，演员可以就此主张肖像权。[v]
3、以非营利性使用为抗辩理由，主张不构成肖像权侵权。
由于《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”，且最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第139条规定，对这种侵权行为限制在：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等”范围。因此，有意见认为营利性使用是肖像权侵权的构成要件。
根据笔者检索到的案例，未经许可擅自使用他人肖像，如系非营利性使用且未造成不良后果，则法院一般不会认为构成侵权。[vi]但是法院对于“营利性”的定义较为宽松，只要涉及对企业、产品或服务的宣传，如在微博、微信上发广告软文，一般都会被认定为营利性使用。
同时需要注意的是，即使在非营利性使用的情况下，也不能任意使用他人肖像。《民通意见》第 159 条中明确规定: “以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。”在未经本人同意，非以营利为目的的使用他人肖像的行为中，只有具有阻却违法事由的行为才是合法行为。如为新闻报道、公安机关为缉拿犯罪嫌疑人而发的“通缉令”等等。
使用剧照的风险审查
剧照既包含着演员的肖像权，又包含着肖像作品制作者的著作权。由于两种权利分别具有不同的特征、权利限制也不尽相同，因此，无论是制片方还是第三方对剧照的使用都应当报以谨慎的态度。
某些行为可能不会侵犯剧照的著作权，但侵犯演员肖像权。如，未经许可在企业服务推广的文章中使用演员剧照，可能构成著作权法意义上的“适当引用”，但是侵犯了该演员的肖像权。某些行为可能不侵犯肖像权，但构成著作权侵权。如，擅自使用《开国大典》中某位国家领导人角色形象的剧照，不会构成肖像权侵权，但是侵犯了该剧照的著作权。
作为著作权人，如制片方/出品方，在使用剧照时不能超出与影视作品有关的范围而作其他商业用途。如果著作权人超出与影视作品有关的业务范围而作其他商业用途，则应取得肖像权人的同意。作为公司企业，在使用剧照时更应当从著作权和肖像权两个角度进行审查，避免侵权风险。
根据上文所述，人物剧照与演员本人的真实肖像达到重合的状态，进而从普通大众的角度能够完全辨认出演员本人的形象，则可以认定影视作品中的人物剧照为演员肖像作品的一种。
那么问题来了：如果将剧照中的人物以面目模糊的卡通人物后再行使用，又是否侵权呢？（如下图）
这个问题就留给大家思考吧~~
最后，祝大家圣诞快乐~~
[i] 霍建华与哈尔滨市博能汽车零配件制造有限公司肖像权纠纷一审民事判决书（2016）黑0108民初690号。
[ii] 同上。
[iii]肖云成：影视剧演员对于剧照是否享有肖像权？
http://news.sina.com.cn/sf/news/2016-12-09/doc-ifxypipt0732151.shtml。
[iv] 唐嫣与北京搜房科技发展有限公司肖像权纠纷一案一审民事判决书（2016）京0108民初1142号。
[v] 同上。
[vi] 袁海鹰与成都晚报社肖像权纠纷案（2008）成民终字第499号；金a与上海市闵行区A联谊会肖像权纠纷案（2013）闵民一（民）初字第5578号。
作者简介
黄阳阳
上海市协力律师事务所
律师
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